Aplicação da Pena no Estado Democrático de Direito e Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

21/05/2012 13:42

Aplicação da Pena no Estado Democrático de Direito e Garantismo: Considerações a partir do Princípio da Secularização

1. Notas Introdutórias: O princípio da “Secularização” e os seus Efeitos na Esfera Jurídico-Penal

O termo secularização vem como sinônimo de laicização, mais especificamente, separação entre a moral do clero e o modo de produção da(s) ciência(s).

No medievo, toda a explicação dos fenômenos mundanos eram fornecidas com base nas doutrinas cléricas, resultando em um entrelaçamento entre: moral e ciência, moral e política e entre moral e direito. A verdade era uma verdade teocêntrica. O processo de secularização proporciona um saber que passa a ser fundado na razão do homem; passa-se a um antropocentrismo, negando toda e qualquer perspectiva ontológica de verdade (uma verdade em si). Tudo se iniciou com a secularização do direito natural por autores da escolástica espanhola, quando procuraram substituir a vontade divina pela “natureza ou razão das coisas”, dando origem a uma visão laica do Direito Natural, posteriormente desenvolvida por Grócio e Locke.

O jusnaturalismo teológico abriu campo para a intervenção jurídica na esfera do pensamento, criminalizando e punindo indivíduos por convicções, idéias, pensamentos e opções pessoais. Eis que surge o direito-pecado: Heresia. Desse modo, o direito penal da inquisição é por excelência o direito penal da intervenção moral.

Delineado pelos princípios da secularização, o direito penal funda uma nova racionalidade oposta a da Inquisição. Observa-se que o processo de secularização do direito penal, na verdade, operou para uma minimização na intervenção do direito penal. Pela interpretação dos iluministas, os seculares, a esfera da consciência não é criminalizada, ou seja, não é legítima essa gerência do Direito Penal. Essa fundamentação encontra-se no pacto social, desde Hobbes, à Locke e Rousseau, ou seja, desde um Estado absoluto a um Estado garantidor. Assim, se no Estado de natureza cada indivíduo era juiz em causa própria, resolvendo pessoalmente seus conflitos, no estado civil há uma delegação deste poder ao Estado, figura impessoal e distanciada da contenda.

Dessa forma, o Estado não pode criminalizar ou penalizar a esfera do pensamento. Deve criminalizar apenas aquelas condutas danosas, impondo sanção sobre aquela liberdade previamente acordada, sob pena de excesso ou desvio, levando a um rompimento do pacto e ao conseqüente retorno às incertezas do estado de natureza, legitimando, inclusive, a sedição.

  A concepção de liberdade de religião e de crença como direito inalienável do homem parece ser o fato gerador que desencadeou o processo secularizador legitimado pela teoria do contrato social. Essa separação do direito e da moral formula um sentido valorativo que pode ser verificado em três princípios: 1) o direito penal não tem a missão de impor ou reforçar a moral, mas impedir condutas danosas a terceiros; 2) o princípios utilitaristas dessa separação, exigindo como necessário o dano de um modo concreto a bens jurídicos alheios; 3) e o fator de o Estado apenas tutelar a segurança dos cidadãos, impedido que uns lesem outros.

O caráter normativo da separação entre o direito penal e a moral exige que o juízo não verse sobre a personalidade do réu, mas apenas sobre os fatos penalmente produzidos que lhes são imputados e que são, por outra parte, passíveis de serem provados pela acusação e refutados pela defesa.

2. O Princípio da Secularização como caracterizador do Modelo Republicano nos Estados Democráticos de Direito: Isenção Constitucional

Procurar-se-á esclarecer se o princípio da secularização está recepcionado explicitamente pelo texto constitucional ou se simplesmente trata-se de princípio constitucional implícito ou metajutídico.

Em verdade, a secularização é principal característica dos regimes republicanos.

Para Zaffaroni, o entendimento é de que a secularização do direito é princípio metajurídico, dado fundamentalmente pela adoção do modelo de governo descrito. Entretanto, não compartilha dessa tese o professor Salo de Carvalho, entendendo que, na verdade, é princípio constitucional explicitamente por ser aquele do qual todos os demais são dedutíveis, principalmente porque, diferente das normas, os princípios não se excluem: os princípios e os valores são complementares. Nesse sentido, completa Salo que a máxima secularizadora se agrega aos princípios e os norteia potencializando-os. Desse modo, percebe-se que há uma relação de subordinação, uma vez que, do princípio da secularização, da moderna secularização do direito penal e de sua separação da moral e da natureza, se deu o surgimento dos demais princípios.

O princípio da secularização constitui-se, assim, segundo Ferrajoli, no pressuposto necessário de qualquer teoria garantista e, ao mesmo tempo, de qualquer sistema de direito penal mínimo.

3. O Garantismo Penal, o Uso Alternativo do Direito Penal (Crítico) do Operador Jurídico

 

A teoria do garantismo penal se propõe a estabelece critérios de racionalidade e civilidade à intervenção penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniqueísta (doutrina baseada na existência de princípios dualistas: bem e mal) que coloca a “defesa social” acima dos direitos e garantias individuais. Nesse contexto, os direitos fundamentais adquirem status de intangibilidade, ou seja, adquirem função de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democráticas.

Conforme leciona Lênio Streck, a teoria garantista pode ser concebida como técnica de limitação e disciplina dos poderes púbicos, sendo o traço mais substancial e estrutural característico da democracia.

Em verdade, trata-se de teoria derivada do Iluminismo, como opção pela civilização e negação da barbárie. Portanto, estabelece mecanismos jurídicos políticos de luta pela razão contra todas as formas de obscurantismo. O garantismo penal está baseado no máximo grau de tutela dos direitos e na confiabilidade dos juízos e da legislação, limitando o poder punitivo e garantindo as pessoas contra violências arbitrárias.

O princípio da legalidade, vinculado à hierarquização e secularização balizadas na CF, é o ponto de partida na construção do modelo garantista: limita o poder na interferência ilegítima. A doutrina garantista nega os pressupostos do positivismo dogmático, entendendo que o poder está voltado à violação de direitos, que legitimidade e legalidade são categorias diversas e que os atos emanados do poder político não são presumidamente regulares, sendo necessário um mecanismo de controle. Desse modo, a noção de validade das normas estaria restrita a sua incorporação formal ao sistema, tornando-se norma válida. Completa Ferrajoli que essa mesma baliza constitucional formal reduz, inclusive, as condições substanciais (conteúdo). É fundamental a harmonia dessas novas leis com os direitos e garantias que expressam a racionalidade material e substantiva do estatuto fundamental.

Essa concepção teórica proporciona redefinições relevantes no papel do jurista: submetido às leis (constitucionalmente) válidas. Portanto, o garantismo deve ser entendido como maneira de fazer democracia dentro e a partir do direito.

4. O garantismo e os Efeitos dos Princípios Jurídicos Penais na Teoria da Norma: Direito Penal Mínimo

Existem dois modelos, ou tipos ideais, de controle social: são os denominados direito penal mínimo ou direito penal máximo. Essas duas estruturas são representadas fundamentalmente pela presença ou ausência de critérios de racionalidade e previsibilidade ao arbítrio punitivo, indicando diversas opções políticas e a decorrente (pré) disposição aos custos a serem pagos. Informam, assim, a maximização das garantias ou do poder.

O modelo minimalista restringiria o arbítrio do legislativo ou o erro judicial. Segundo Ferrajoli (seguindo uma tradição escolástica), cria um sistema garantista. O primeiro critério político-criminal de intervenção mínima na esfera da lei penal advém do princípio da necessidade: “nulla Lex poenalis sine necessitate”. Assim, sopesa-se os custos da violência da pena e as relações informais que seriam decorrentes de sua existência. Junto à necessidade, é acrescentado o princípio da lesividade, utilizando como parâmetro o Bem jurídico. Unido à lesividade, analisa-se a materialidade da conduta, uma vez que, com a secularização, passa-se a punir apenas ações e seus resultados. Todavia, a materialidade do direito recebe exceções, a qual é criticada por Zaffaroni: o direito penal versa, em determinados casos, sob condutas que não afetam a bens jurídicos (como o uso de drogar, o incesto...), o que, na visão de tal doutrinador, são tutelas éticas, morais; ou seja, esses delitos de mera expressão seriam uma “grosseira confusão de moral e direito e um desconhecimento da dignidade humana”. Por último, o critério da culpabilidade afirma que qualificação delitiva de atos que não pressupõem decisão livre de seres autônomos e capazes de autodeterminação.

5. Efeitos do Princípio da Secularização na Aplicação da Pena

O princípio da Secularização, instrumentalizado pelas normas constitucionais, é plenamente aceito pela dogmática como limitador da atividade legislativa em sua materialidade no princípio da taxatividade.

A satisfação dos direitos fundamentais pelo operador do direito indica sua maior ou menor adesão ao sistema normativo do Estado democrático de direito. Torna-se ineficaz o princípio constitucional da secularização se o juiz não o entender como regra vinculativa que impõe conduta comissiva.

No momento da cominação da pena, o sistema revela sua perversidade ao admitir o emprego de elementos essencialmente morais, desprovidos de significado, sem averiguabilidade probatória e, por conseqüência, isentos de possibilidade de refutação empírica.

5.1. O dever de Fundamentar a Decisão

“CF, Art. 93, IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

“CPP, Art. 381 - A sentença conterá:

I - os nomes das partes ou, quando não possível, as indicações necessárias para identificá-las;

II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;

III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão;

IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;

V - o dispositivo;

VI - a data e a assinatura do juiz.”

Segundo o referido artigo do CPP, a sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de direito em que se fundar a decisão. É pela motivação que se aprecia se a convicção do juiz é legítima e não arbitrária. Respaldado no referido artigo da CF, se permite que a sociedade e as partes fiscalizem as atividades intelectuais do magistrado no caso decidido.

A fundamentação é garantia do cidadão inerente ao próprio conceito de Estado Democrático de Direito; trata-se de uma imposição do princípio do devido processo legal, buscando a exteriorização das razões de decidir. Por esta razão, a fundamentação deve cumprir determinados requisitos materiais e processuais. Primeiramente, a motivação fática e legal do juízo de condenação/absolvição. Para tanto, o código adota o método trifásico para fixação de pena: “o juiz tem que dizer não somente por que razão condena, mas também por que aplica determinada pena, especialmente no que respeita à quantidade.” (Tornaghi; Apud Schecaira, Cálculo da Pena e Dever de Motivar, p. 175.)

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

O controle daquilo que pode ou não ser objeto de valoração é imprescindível, pois a subjetivação das hipóteses gera uma perversão inquisitiva do processo, dirigindo-o para a análise da interioridade da pessoa julgada.

5.2. Primeira Fase de Aplicação de Pena: Os Elementos de Valoração Moral nas Circunstâncias Judiciais

O cálculo da quantidade de pena é fundamental, uma vez que a pena privativa de liberdade é pedra angular dos sistemas jurídicos penais modernos, ou seja, são substantivas da pena privativa de liberdade. É da quantificação da privativa de liberdade que surgirão as possibilidades de substituição.

“Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.”

As etapas estão descritas nos incisos do artigo citado, com a consonância do art. 68 desse Códex (que trata das etapas de quantificação sancionatórias – pena base, provisória e definitiva).

A pena Base é aquela que atua como ponto de partida, ou seja, parâmetro para as operações que se seguirão. A pena inicial é fixada em concreto, para que sobre ela incidam uma cascata de diminuições e aumentos decorrente de agravantes, atenuantes, majorantes e minorantes.

5.2.1. Notas sobre o Juízo de Culpabilidade

5.2.1.1. O Fundamento do Juízo de Culpabilidade

Os dois tipos penais apontados como explicativos pela doutrina penal para fundar materialmente o juízo de culpabilidade são: a determinista (naturalista) e a indeterminista (livre-arbítrio do agente).

Em verdade, os modelos deterministas vêm sendo descaracterizados desde a opção pelo modelo penal garantista. A crítica direcionada reveste-se da falta de verificabilidade concreta.

A dogmática tradicional baseia-se nessa segunda tese, ou seja, a capacidade do sujeito de se autodeterminar; a noção de culpabilidade é empregada a partir da assunção de um juízo de reprovabilidade imposto ao indivíduo pela realização de um injusto penal quando poderia ter agido de maneira diversa. A crítica a essa teoria encontra-se na impossibilidade de se reconhecer com exatidão esses movimentos voluntários e livres, tornando a culpabilidade uma idéia em abstrato.

Todavia, temos que o juízo de culpabilidade prescinde, necessariamente, de um critério antropológico, ou seja, de uma avaliação do indivíduo concreto e socialmente referido e de sua possibilidade real de orientação. Tem-se, portanto, a culpabilidade assentada sobe a autodeterminação como catálogo de possíveis condutas de uma pessoa em uma situação dada.

Nesse sentido, a autodeterminação absoluta possui críticas no sentido de sua insustentabilidade por falta de factibilidade das hipóteses e da utilização de conteúdos antropológicos. Em contraponto, utiliza-se Zaffaroni: a autodeterminação humana não é nenhum conceito inverificável, a qual tenta ser agregada a expressão metafísica de forma pejorativa; na verdade, basta apenas a comprovação de vestígios de autodeterminação, o que é perfeitamente justificável; por fim, o autor conclui utilizando como exemplo a existência de comprovação empírica de autodeterminação de uma pessoa que está a ponto de se atirar ao mar durante uma noite.

5.2.1.2. A Tensão entre a Culpabilidade de Ato e Culpabilidade de Autor e o Fundamento Garantista da Culpabilidade

Leciona Zaffaroni que a culpabilidade pode se adulterar e, inclusive, se converter em um engendro (“invento”) perigosíssimo para as garantias individuais. Uma das adulterações mais comuns consiste em esquecer que a culpabilidade é uma reprovação do ato e não da personalidade do sujeito, reprovação do que o homem fez, e não do homem que é. Assim, a interioridade da pessoa não deve interessar ao Direito Penal mais do que para deduzir o grau de culpabilidade de suas ações. Todavia, notória é a constatação da falta de alternativas teóricas plausíveis fornecidas pela dogmática do direito penal.

A idéia de otimizar a estrutura garantista impõe ao jurista que adere o modelo político-criminal minimalista que reduza ao máximo os espaços de discricionariedade e a violência institucional. A culpabilidade deve servir como mecanismo de contenção da pena.

Percebe-se, então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice: 1) atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas circunstancias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de modo diverso; 2) constata a possibilidade e, conseqüentemente, o delito, operando na aplicação da pena, medindo o grau (quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta.

Desse modo, o juízo de reprovabilidade como critério de graduação da pena deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais).

5.2.2. A Valoração dos Antecedentes e da Conduta Social do Autor

Primando pelo princípio da presunção de inocência (art. 5º LVII, CF), parte da doutrina restringe a análise dos fatos antepassados (processo criminal ou inquérito policial) como insuficientes para recrudescer a pena. Somente a condenação criminal definitiva anterior ao fato ora em julgamento poderia ser levada em conta pelo magistrado ao cogitar dos chamados (maus) antecedentes judiciais do acusado.

Nesse sentido, apenas as condenações anteriores que não configurarem reincidência poderiam ser valoradas negativamente, visto que qualquer outra consideração a título de maus antecedentes será, pois, inconstitucional, por afrontar aos próprios princípios constitucionais, que impedem a alteração in pejus do julgado criminal, sem prejuízo de prova concreta de ocorrência de mau antecedente social.

Importante, ainda, perceber que os antecedentes são perpétuos, pois, diferentemente do que ocorre com a reincidência, não ensejam limitação temporal. Muitas vezes, chega-se a uma decisão de condenação por vários motivos, nem sempre lógicos ou derivados da lei; muitas vezes, a tendência a condenar está fortemente influenciada pela extensão da folha dos antecedentes do réu. Essa perspectiva será criticada sob dois pontos: 1) a crítica constitucional sobre o caráter perpétuo dos antecedentes e a visualização de critérios temporal restritivo; 2) a desconstituição desde o marco principiológico da secularização.

Segundo Zaffaroni, ao RT. 5º, XLVII, b, que veda a prisão perpétua, não pode ser lido de forma restritiva; esse princípio indica uma humanidade e racionalidade da pena, de modo que não haja delitos que possam ter penas ou conseqüências penas perpétuas. O indivíduo não passe a ser marcado, assinalado, estigmatizado pela vida afora, reduzido à condição de marginalizado perpétuo.

O recurso à analogia permite-nos limitar o prazo de incidência dos antecedentes no marco dos cinco anos, visto ser a única orientação permitida pela sistemática do Código Penal. Essa visão é, inclusive, respaldada em algumas jurisprudências (RHC nº 2.227-2 MG, 6ª Turma STJ, Min. Luiz Vicente Cernicchiaro).

A consideração da conduta social na dosimetria da pena representou alinhamento com a concepção da culpabilidade pelos fatos da vida, e não propriamente de culpabilidade só pelos fatos cometidos, tão contestada, ainda hoje, pelos penalistas.

Nesse juízo de culpabilidade já existe forte tendência em subverter o direito penal do fato em prol de um direito penal do autor.

5.2.3. A Avaliação da Personalidade: Juízes Psicólogos ou Juízes Irresponsáveis?

O exame de personalidade do Réu, balizado pelo garantismo penal, será realizado desde dois pontos de vista: privilegiando o sistema processual acusatório (possibilidade de refutabilidade das hipóteses) e sob o prisma da secularização.

Constata-se que pelo cotidiano jurisprudencial a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmações genéricas, desajustada, agressiva, impulsiva, boa ou má, que do ponto de vista técnico, nada dizem.

Nota-se que a noção de personalidade proferida pelos magistrados, conformando-se por decisões infundadas e sem o mínimo de controle técnico, ferem os princípios da ampla defesa e da estrita jurisdicionalidade. No fim da análise, se percebe que a personalidade é definida pelos conceitos empíricos específicos que fazem parte da teoria da personalidade empregada pelo observador-juiz. Entretanto, não basta o magistrado suscitar um elemento categórico, encobrindo-o por termos vagos e imprecisos. O requisito constitucional da fundamentação das decisões impõe a explicação dos critérios, métodos e conceitos utilizados

A decisão tem de ser verificável, as partes devem poder apreender o processo de racionalização nela desenvolvido e de todos os elementos por meio dos quais o juiz formou seu convencimento. O contrario é o que se identifica pelas decisões judiciário, em que se reduz as circunstâncias de personalidade a juízos sobre o temperamento e o caráter imputado. Essa linha possibilita ao julgador invadir discricionariamente uma área da esfera individual, na qual é ilegítimo opinar: a verdadeira perversão do princípio da culpabilidade do fato (Rodrigo Moraes).

Em contraposição, uma jurisprudência, mesmo que ainda minoritária, vem avançando no sentido de refutar este legado da tradição autoritária dos modelos de direito penal do autor; desse moso, passou-se a observar que a personalidade, assim como a conduta social, devem ser consideradas para beneficiar o acusado e não lhe agravar mais a pena (Apelação-crime nº70000907659, 6ª Câmara Criminal, TJRS).

Pelo princípio da secularização moderna, apenas quilo que fazem e não aquilo que são deve ser previsto pela lei e valorado e punido pelo juiz, da mesma forma como seria com qualquer outro imputado.

5.3. A segunda Fase da Aplicação da Pena: Análise da Reincidência como Circunstância Agravante

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

I - a reincidência;

Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Art. 64 - Para efeito de reincidência:

I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”

O Código Penal não define o que é reincidência, apenas indica as condições de sua verificabilidade; depreende-se, na verdade, é aquilo que afirma Zaffaroni: reincidência é uma relação entre o segundo delito e a condenação anterior.

Em verdade, os efeitos da reincidência são maiores que o da agravação obrigatória na aplicação da pena. Sob o enfoque garantista, nenhum dos argumentos que procuram fundamentar o instituto da reincidência consegue esconder sua irracionalidade. O discurso de sustentação está no pilar do “Sinal de Periculosidade” (Hungria). Em contraponto, a reincidência torna-se incompatível com o Estado Democrático de Direito, mormente pelo seu conteúdo estigmatizante, que divide os indivíduos entre “aqueles que aprendem a viver em sociedade” e aqueles que “insistem em continuar delinqüindo” (Lênio Streck). Entretanto, a melhor definição da injustiça é dada por Maia Neto: “Quando o juiz agrava a pena na sentença posterior, está, em verdade, aumentando o quantum da pena do delito anterior, e não elevando a pena do segundo crime”; ou a definição de Zaffaroni: “projetar a pena de um crime em outro”.

A reincidência fere o princípio da individualização e, segundo alguns julgados do STJ, fere também o princípio do non ne bis in idem.

De reincidência e sua relativização surgem duas vertentes:

  • A ação criminosa do cárcere é a ação deformada da prisão sobre o condenado, propugna absoluta na concepção normativa da reincidência. Segundo Juarez Cirino, a pena passa a ser retribuição, não prevenção; conclui que seria necessário reconhecer, caso o novo crime seja cometido após efetivo cumprimento de pena, o processo de deformação e embrutecimento pessoal do sistema penitenciário, devendo se incluir a reincidência entre as circunstâncias atenuantes.
  • Para Latagliata, é variável a abolição da agravante da reincidência e de todas as formas de maior gravidade fundada em delitos anteriores. Seria a adoção verídica do direito penal do fato, cujo contraponto seria a reincidência, esse direito penal do autor.