Ação

15/10/2012 14:32

Ação

Ação é o direito constitucional ao exercício da atividade jurisdicional, é a provocação da jurisdição. A ação é uma peculiaridade que existe apenas no judiciário, uma vez que é ela a mola propulsora, que retira o judiciário de sua inércia. A ação é, portanto, um direito subjetivo, facultas agendi.

Teorias sobre a ação

Teoria Civilista/imanentista

Surgiu em uma época em que direito processual não era autônomo, configurando-se apenas em mero apêndice do direito material. Nesse sentido, a ação era o próprio direito material depois de violado. Em outras palavras, ação nada mais é do que uma manifestação do direito material ; a forma como se manifestava o direito material após sofrer a lesão.

Essa teoria esteve expressa no Código de 16, sendo Beviláqua um de seus teóricos.

Teorias dualistas

A concepção abordada no CC 16 passou a ser superada com a famosa polêmica de Windscheid Vs Muther. O alemão Windscheid  publicou uma obra na qual ele discorria sobre a diferença entre o instituto actio do direito Romano e Ação, admitindo que eles não corresponde; ação seria uma pretanção. Em seguida, o outro estudioso alemão, Muther, publicou obra discordado da posição adotada por aquele jurista.

Dessa polêmica surgiu a noção de que direito material e o direito de ação seriam distintos, sendo o último um direito voltado à prestação jurisdicional. A partir daí surgiram inúmeras teorias acerca dessa dualidade.

Surge, então, a próxima teoria, a teoria concreta da ação. Esta é a primeira a defender a autonomia do direito de ação. Afirmava que a ação só existia naqueles casos em que se reconhecesse a existência do direito material. A ação seria o direito de se obter em juízo uma sentença favorável.

Após a perder espaço a teoria concreta, surge a teoria do direito potestativo de agir, na qual ação seria o poder jurídico de dar vida à condição para a atuação da vontade da lei. Ação seria o direito potestativo (de formação) por excelência; um direito voltado contra o réu, não tendo o demandado nenhuma obrigação diante desse poder, ele simplesmente estaria sujeito. Essa também é uma teoria concreta, na qual só há ação quano evistir o direito material.

Em seguida, surge a teoria abstrata da ação. Esta veio radicalmente oposta às duas anteriores, isso porque deduziam das daquelas que não haveria direito de ação nos casos em que a decisão judicial fosse favorável ao réu, ou nos casos da decisão declaratória negativa (declara a existência de relação jurídica entre autor e réu) quando ela fosse procedente, porque nesta não haveria direito material. Para essa teoria, a ação é o direito de se obter um provimento jurisdicional; é um direito inerente à personalidade.

Mas a Teoria dominante no Brasil é a teoria eclética da ação, criada por Liebman. Esta também possui natureza abstrata, a diferença reside apenas que na eclética só há ação se satisfeitas as condições da ação.

“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;”

Condições da Ação

As condições da Ação são requisitos indispensáveis para o provimento final.

“A falta das condições da Ação leva à carência”.

Legitimidade das partes

Para que uma ação prospere é indispensável que seja proposta por aquele que titulariza o direito material contra aquele que é devedor da prestação desse mesmo direito. Portanto, as partes devem estar adequadamente compostas na lide.

“CPC, Art. 6o Ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.”

A parte inicial do artigo trata da legitimidade ordinária, ou seja, pleitear em nome próprio o direito próprio, já a segunda parte traz a extraordinária, que aquela autorizada na lei, como o Ministério público, ou o sindicato.

A legitimidade extraordinária pode ser exclusiva, concorrente ou subsidiária. A exclusiva é admitida apenas nos casos em que inexista um titular do direito subjetivo ou da posição jurídica de vantagem afirmada (Ex: Ação popular, em que o interesse é supra-individual). A concorrente se dá quando os legitimaos ordinário e extraordinário podem ir à juízo (Ex: investigação de paternidade, podendo ir o legitimado ordinário e o MP); se atuares conjuntamente, podem formar litisconsórcio facultativo. E a subsidiária se dá quando o legitimado extraordinário só pode ir à juízo na omissão do legitimado ordinário;

Interesse de agir

Deve ser asalisado sob a presença de dois elementos: a necessidade da tutela jurisdicional e a adequação do provimento pleiteado. Extrai-se daqui a necessidade de jurisdição do conflito, mediante adequação e um fim útil.

Possibilidade jurídica do pedido (da demanda)

Não basta apenas a possibilidade física. É necessário que não haja vedação do pedido no ordenamento jurídico ou ausência de previsão legal.

Alguns autores incluem a esse rol a “causa de pedir”. Portanto, não só o pedido, mas seu fundamento também deve ser juridicamente possível. Daí admitem que essa condição deveria se chamar Possibilidade jurídica da demanda, não do pedido.

Portanto, toda a demanda (partes, causa de pedir e pedido) deve ser juridicamente possível.

Classificação da ação (quanto à espécie de tutela jurisdicional pleiteada)

A doutrina moderna costuma admitir como adequada a classificação que leva em conta a espécie de tutela jurisdicional pleiteada pelo demandante, razão pela qual se diz: ação de conhecimento (cognitiva), de execução e cautelares.

Ação de conhecimento

Ação de conhecimento é aquele que se pretende obter “pronunciamento de uma sentença que declare entre os contendores quem tem razão e quem não tem”.

“Art. 4o O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência ou da inexistência de relação jurídica;

II - da autenticidade ou falsidade de documento.

Parágrafo único. É admissível a ação declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

A doutrina, ao classificar seu mérito, subdivide-as em: declaratória, constitutiva e condenatória.

Toda ação é declaratória, pois declara um direito; inclusive nas terminativas. Entretanto, pode haver aquelas que são apenas Declaratória e, nessa qualidade, é também imprescritível.

As ações Constitutivas têm por finalidade constituir/desconstituir uma relação jurídica. Como em uma ação declaratória, em que se busca a extinção de uma relação jurídica.

E as Condenatórias têm por finalidade 3 obrigações: fazer, não fazer ou dar. Há uma violação do direito material e, consequentemente, uma condenação. Essas ações são providas de comando ou sanção passíveis de futura execução judicial.

Ação de execução

As ações Executivas “latu sensu” são aquelas que não tinham processo de conhecimento, ou se tinha, era limitado; Ex: Ação monitória.

Art. 580.  A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo.

Após todo um processo de conhecimento, a execução se dá por meio dos títulos executivos judiciais.

“Art. 475-N. São títulos executivos judiciais:

I – a sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;

II – a sentença penal condenatória transitada em julgado;

III – a sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria não posta em juízo;

IV – a sentença arbitral;

V – o acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente; 

VI – a sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;

VII – o formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal..”

Existem ações que não possuem fase de conhecimento. São os títulos executivos extrajudiciais, que são certos, líquidos e exigíveis.

“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e caução, bem como os de seguro de vida;

IV - o crédito decorrente de foro e laudêmio;

V - o crédito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de imóvel, bem como de encargos acessórios, tais como taxas e despesas de condomínio;

VI - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

VII - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.”

Ação Cautelar

Visam obter providências urgentes e provisórias, tendentes a assegurar os efeitos de uma providência principal, em perigo por eventual demora.

Elementos da Demanda

 

Somente após a verificação dos elementos da demanda é que se pode perceber uma ação e, após a sua identificação, evitar a litispendência (quando uma mesma ação é proposta contemporaneamente a outra idêntica em curso), ou evitando, inclusive, coisa julgada.

A falta destes elementos é chamada de inépcia, efeito da falta ou da ilegalidade da ação.

“CPC, Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

I - quando o juiz indeferir a petição inicial;”

As condições da ação sempre levam a sua extinção, já a inépcia tem a ver com a petição inicial e a consequência se dará no pedido. As condições da ação geram uma nulidade ex tunc, já a inépcia ex nunc.

“CPC, Art. 284. Verificando o juiz que a petição inicial não preenche os requisitos exigidos nos arts. 282 e 283, ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor a emende, ou a complete, no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial.”

Partes

As partes de uma ação são o sujeito ativo (autor) e o sujeito passivo (réu).

Pedido

O pedido consiste na própria pretensão deduzida em juízo. O juiz fica atrelado ao pedido, sendo esse o limitador da ação judicial.

Causa de pedir

A causa de pedido seria o fato jurídico que ampara a pretensão deduzida em juízo, bem como os seus efeitos. É a explicação do por que se pede alguma coisa em juízo. Só existe pedido valido se houver uma causa de pedido.

Vide artigos 286 – 294.

O direito brasileiro adota a teoria da substanciação, na qual a causa de pedir deve apresentar todos os fatos jurídicos que fundamentem a pretensão, ou seja, o superte fático da pretensão manifestada pelo demandante.

Litispendência

A litispendência é a reprodução idêntica de uma ação que já está em curso. As ações são idênticas quanto têm os mesmos elementos, ou seja, quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir (próxima e remota) e o mesmo pedido (mediato e imediato).

“Art. 301, § 1o Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada.

§ 2o Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.

§ 3o Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.”

 A citação válida é que determina o momento em que ocorre a litispendência.

Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.”

 Como a primeira já fora anteriormente ajuizada, a segunda ação, onde se verificou a litispendência, não poderá prosseguir, devendo ser extinto o processo sem julgamento do mérito.

Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:

V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;”

Coisa julgada

 Se tem uma coisa julgada formal quando a sentença é terminativa, ao passo que se tem coisa julgada material naquelas sentenças definitivas, que decidem o mérito da questão.

O efeito jurídico que irá diferencia-las é que a sentença terminativa, que faz coisa julgada formal, permite que se entre com outra ação, sobre mesmo bens e com as mesmas partes; já a sentença que faz coisa julgada material, como o próprio nome já diz ser uma sentença definitiva, não permite que se impetre outra ação para decidir o bem da vida.

Os limites objetivos da ação relacionam-se com os bens materiais, isto é, os limites são os pedidos que foram julgados procedentes na sentença. E os limites subjetivos relacionam-se com as pessoas, partes, da ação, o que significa que, por regra, ação deve atingir somente as partes que fazem parte da relação processual (“inter partes”).

A exceção ao limite subjetivo repousa no terceiro interessado, ou prejudicado, que pode recorrer da decisão, por exemplo. Como um exemplo dessa exceção, utilizaremos o exemplo do professor: “A” aluga seu apartamento para “B”, que subloca para um terceiro, quando “A” entra com uma ação de despejo contra “B” e consegue deferimento do pedido, então o terceiro que obteve a sublocação torna-se terceiro prejudicado e interessado no pedido, podendo recorrer da decisão.

Conexão

Conexão é o fenômeno que determina a reunião de ações com as partes, objeto ou causa de pedir iguais.

Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais ações, quando Ihes for comum o objeto ou a causa de pedir”

A reunião e o julgamento simultâneo de ações semelhantes podem ser determinados de ofício pelo juiz, ou requerido por qualquer das partes. Assim, além da economia processual, tem por fim evitar as decisões contraditórias.

Ex: João e Maria são dois acionistas de uma determinada S/A; ambos, em processos distintos, pleiteiam a anulação de uma determinada assembleia. Os juízes não poderiam decidir de forma distinta (um declarando-a válido, e outro anulando-a), então ocorre a conexão, em relação ao juiz prevento. Prevento é, em regra, o juiz que expediu o primeiro despacho liminar positivo (citação).

Continência

Continência é o fenômeno que determina a reunião de ações com partes e causa de pedir iguais, mais com objeto de uma, por mais amplo, abrange os das outras.

Art. 104. Dá-se a continência entre duas ou mais ações sempre que há identidade quanto às partes e à causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.”

Conexão e continência são causas de prorrogação da competência. Prorrogar a competência é tornar um órgão, até então relativamente incompetente, competente.

Ex: João pede seja declarada a existência de dívida de Maria em virtude de contrato de mútuo. Numa outra demanda, o mesmo João pede agora a condenação de Maria a pagar a tal dívida do mesmo mútuo. Evidentemente, a segunda engloba a primeira (pagamento abrange reconhecimento), logo devem ser reunidas.

Petição inicial e valor da causa

Petição inicial

É o instrumento da demanda. A demanda é ato processual que dá causa à instauração do processo; é ato jurídico solene, realizado por meio da petição inicial.

“Art. 282. A petição inicial indicará:

I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida;

II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu;

III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido;

IV - o pedido, com as suas especificações;

V - o valor da causa;

VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados;

VII - o requerimento para a citação do réu.”

A petição inicial será direcionada a um juízo, não a um juiz; isso porque, no texto da norma o juízo (órgão jurisdicional) confunde-se com a pessoa natural do juiz.  Depois de indicar o juízo é que a petição inicial apresentará os elementos da demanda.

Via de regra, o pedido deve ser certo e determinado, ressalvado o disposto no art. 286.

“Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:

I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;

II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as consequências do ato ou do fato ilícito;

III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.”

Há a possibilidade de o autor cumular pedidos numa só petição inicial, ainda que inexista conexão entre as diversas demandas cumuladas, necessitando apenas que um mesmo juízo seja competente para julgar os pedidos.

Quando para a petição inicial se fala em demonstrar a veracidade dos fatos, significa que o autor deverá indicar com precisão os meios de prova com que pretende demonstrar a veracidade de suas assertivas.

Incumbe ao autor o ônus de promover a citação, isto é, entregar ao estado os elementos necessários para realizar a citação. Assim, além de pagar as custas, cabe ao autor indicar o endereço do réu, ou o representante que deverá receber a citação (no caso se pessoas jurídicas).

Junto a esse art., deverá a petição inicial indicar, também, o endereço do advogado a receber as intimações.

Valor da causa

“Art. 258. A toda causa será atribuído um valor certo, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato.

Art. 259. O valor da causa constará sempre da petição inicial e será:

I - na ação de cobrança de dívida, a soma do principal, da pena e dos juros vencidos até a propositura da ação;

II - havendo cumulação de pedidos, a quantia correspondente à soma dos valores de todos eles;

III - sendo alternativos os pedidos, o de maior valor;

IV - se houver também pedido subsidiário, o valor do pedido principal;

V - quando o litígio tiver por objeto a existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão de negócio jurídico, o valor do contrato;

VI - na ação de alimentos, a soma de 12 (doze) prestações mensais, pedidas pelo autor;

VII - na ação de divisão, de demarcação e de reivindicação, a estimativa oficial para lançamento do imposto.

Cabe ao demandante calcular o valor da causa, indicando-o na sua petição inicial. Via de regra, o valor da causa deve corresponder à vantagem econômica que se quer obter com o processo. Nas causas sem cunho patrimonial verificável, como uma ação de investigação de paternidade, o valor da causa deverá ser atribuído pelo autor, nada impedindo que o mesmo seja simbólico, correspondendo até mesmo à unidade monetária.

“Art. 260. Quando se pedirem prestações vencidas e vincendas, tomar-se-á em consideração o valor de umas e outras. O valor das prestações vincendas será igual a uma prestação anual, se a obrigação for por tempo indeterminado, ou por tempo superior a 1 (um) ano; se, por tempo inferior, será igual à soma das prestações.

Art. 261. O réu poderá impugnar, no prazo da contestação, o valor atribuído à causa pelo autor. A impugnação será autuada em apenso, ouvindo-se o autor no prazo de 5 (cinco) dias. Em seguida o juiz, sem suspender o processo, servindo-se, quando necessário, do auxílio de perito, determinará, no prazo de 10 (dez) dias, o valor da causa.

Parágrafo único. Não havendo impugnação, presume-se aceito o valor atribuído à causa na petição inicial.”

Pode o demandado, no prazo de que dispõe para contestar, impugnar o valor atribuído à causa pelo autor em sua petição inicial. A impugnação deverá ser oferecida em petição autônoma, a fim de ser autuada em apartado. Ao receber a impugnação, o juiz deve ouvir o autor em 5 dias  e, posteriormente, decidir, determinando o correto valor da causa, o fazendo em 10 dias por decisão interlocutória.